还有一些条款中的危害后果属于应受行政处罚行为构成要件,例如《治安管理处罚法》第29条第1项、第2项和第4项,对此将其例外性地纳入应受行政处罚行为构成要件该当性的考虑因素即可。
在行政处罚的相关讨论中,学者们对结果的理解与刑法学大体一致,但对结果的态度不尽相同。更具创制性和细节性的研究留待之后。
相较于之前的不问过错,这无疑是一种进步。质的区别说、量的区别说和质量区别说是有关应受行政处罚行为与犯罪关系的三种主要学说。行为犯还是结果犯的选择决定着因果关系在应受行政处罚行为构成要件该当性中的有无。本文将从理据之争论起,在现有惩罚体系之下,逐一讨论犯罪论体系要件对应受行政处罚行为的可参照性,参照阶层论还是要件论,及各个要点的具体构成。[18]有学者主张参照阶层论。
[5]德国《违反秩序罚法》第1条第1款仍然沿用违反秩序行为是违法的和应受谴责的、使法律规定的事实构成得到实现并为该法律准予罚款处罚的行为这一规定。民法与刑法中的违法性阻却事由有重合,也有差别。[40]行政应急性原则符合上述标准。
[67]自21世纪初起,就有论者呼吁我国应急立法应明确不可克减权利[68],但至今仍是一种学理主张。[8]参见龚祥瑞、陈国尧:《行政应变性原则》,载《法学杂志》1987年第6期,第36-37页。刘小冰:《以紧急状态法为重心的中国应急法制体系的整体重构》,载《行政法学研究》2021年第2期,第34页。因此,单纯的违法应急绝非行政应急性原则之体现,而是其悖反。
现实中直接侵害公民合法权益的行政应急措施不属于此种行为,具有可诉性。例如2021年3月,江西省赣州市于都县人民法院审理了一起非法采伐国家重点保护植物案。
该通知发布时,非典疫情已近结束,阻碍诉讼活动正常进行的因素基本消除,暂不予受理实际上近乎不予受理。[9]参见龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社1985年版,第154-155页。[52]我国学者提出的行政应急性原则,摆脱惯常模式的掩耳盗铃,直面紧急权力与日常法律之间无可避免的张力,其事前面向对应调适模式,事后面向对应例外法模式。后者指法律框架外出现的非常状态,此时已彻底无法可依。
由此,行政应急性原则有效补充了既有行政法基本原则,两者共同构成一套逻辑严密、结构合理的基本原则谱系。[45]这也是为什么在土地管理领域立法不会产生一个土地管理原则,行政应急性原则却属于行政法基本原则。[66]参见郭春明、郭兴之:《紧急状态下人权保障的比较研究——国内法和国际人权法的视角》,载《比较法研究》2004年第2期。然而,对该条也可有另一种解释:某些权利是如此重要,以至于构成国家、社会和集体利益不可分割的部分,成为不可克减权利,即使进入紧急状态也不得限制,比如任何应急权力都不能武断剥夺公民生命、实施酷刑和奴役、监禁违约者或溯及既往定罪。
《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》细化了应急立法未来发展的若干重点方向,但如何确保应急立法本身守法仍有待宏观反思。然而,根据行政应急性原则,应急立法的程序有必要做变通处理。
法院事后审查也面临现实阻碍。[74]当然,事后面向的行政应急性原则允许必要时的违法应急,但这并不影响事前应急立法对应急裁量划定合法性边界。
[10]该书首版于1885年,1930年首次译为中文,其英文版被列入《比较宪法与行政法》的参考书目。若反之,则应彰明其意蕴、确立其地位、落实其要求,为我国应急管理制度补短板、堵漏洞、强弱项提供指引,使之真正符合法治思维和法治方式。前者指法律框架内设定的非常状态,此时虽有法可依但所依并非常态法律。两相比较,后者不仅明确法律保障有效应急,也强调法律规范应急活动,更为全面地体现了行政应急性原则对应急立法兼顾保权和控权的要求。[4]赵颖:《对行政应急性原则研究的回顾与展望》,载《行政法学研究》2005年第4期,第43页。之所以是尽可能,是因为行政应急性原则并不要求应急立法完全持守法治价值,否则径直适用行政合法性原则即可。
在上述猪皮已混入病死猪皮的情况下,为了防止病菌传播,保障公共安全,上林工商质监局依法有权基于应急管理需要实施该行为,该行为符合行政应急性原则,并未违法。所谓日落条款(sunset clause),是指设定某项立法有效期限的条文,从而改变法律在废止或被新法取代前持续有效的惯常逻辑。
[81]这是对行政应急性原则的误解,因为该原则恰恰要求审查应急行为。[36]王腊生、苏建清:《依法行政论要》,南方出版社2000年版,第75-76页。
现实中,应急懒政乱政被行政上级问责已较为普遍,但这更多是内部行政性监督而非外部法律性审查,而后者一直是我国应急法治建设的软肋。事前面向的行政应急性原则不仅要求制定应急立法,超越日常法制授予行政机关应急权力以促进有效应急,也要求应急立法尽量持守法治价值。
二是反映行政法的基本矛盾,即行政与法的对立统一,用法来规范行政。保权价值体现在该原则确认政府行使紧急权力[21],其哲学基础是必要之法(law of necessity),即为了公共利益,为了国家利益,当国家的生存受到威胁时,并且当这种‘必要性已超过‘合法性时,行政法就会承认‘必要乃是国家的最高法律,因为没有国家的存在,也就没有任何法律了[22]。其次,行政应急性原则的适用方式包括事前和事后两个面向。[28]参见莫于川主编:《依法行政理论与实践》,中国工商出版社2007年版,第44-45页。
[79]我国至今未在应急立法中引入日落条款,但其他领域已有相关经验。[69]王祯军:《克减条款与我国紧急状态法制之完善》,载《当代法学》2011年第1期,第129页。
其中最大障碍当属《宪法》第51条规定公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益。[86]例如2016年11月24日,诸暨市政府对方某某的房屋实施强制拆除,依据是2015年11月3日作出的危房鉴定报告。
[50]参见朱新力、唐明良:《行政法基础理论改革的基本图谱:合法性与最佳性二维结构的展开路径》,法律出版社2013年版,第1-19页。[64]这并不是说应急立法不能修改常态立法,而是要求这种修改是明确、公开作出的。
《突发事件应对法》第1条规定:为了预防和减少突发事件的发生,控制、减轻和消除突发事件引起的严重社会危害,规范突发事件应对活动,保护人民生命财产安全,维护国家安全、公共安全、环境安全和社会秩序,制定本法。一方面,事前面向的行政应急性原则变法外为法内,看似不过是合法性原则之有法可依要求在应急领域的延伸适用,但实际上有深层次差异,因为应急立法在内容上与日常立法大异其趣,甚至明显背离日常立法规定,为国家权力集中、行政权力扩张和公民权利压缩提供依据。例如2020年初,英国议会4天内就出台了《新冠病毒法》(Coronavirus Act)。这里的有权机关并非行政机关,而是指立法机关(即紧急权的行使必须依照有关法律规定的特别程序,政府决定紧急状态,事后要受权力机关的监督[15])或司法机关(即非常权力的有效性须经行政法院对必要性的性质和所采取的措施进行审查和控制[16])。
[14]罗豪才主编:《行政法论》,光明日报出版社1988年版,第27页。[22]前注[8],龚祥瑞、陈国尧文,第36页。
如《行政强制法》第18条设定了告知理由、听取陈述申辩的一般程序,但《戒严法》第26条授权执勤人员将戒严地区聚众的组织者和拒不服从人员强行带离现场,无须听取陈述申辩。《立法法》第63条确立的立法后评估制度可作为我国设立应急立法日落机制的起点,但须做三点调整:一是评估定期化,且每一个评估期不能过长,以数周或最多数月为宜。
另一方面,层层加码一刀切甚至粗暴执法等违法应急的乱政也难言鲜见。[85]参见广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2019)桂01行终37号行政判决书。